一、环境污染侵权纠纷中的利益困境
根据目前的侵权责任法、环境保护法等相关规定，对环境污染侵权责任采取单一的无过错规则原则调整。依无过错责任原则，在受害人有损害、污染者的行为与损害有因果关系的情况下，不论污染者有无过错，都应对其污染造成的损害承担侵权责任。过错规则的归责原则更多地是从被告的义务角度而非原告权利角度分析问题的，然而无过错责任又将原告的权利放在了考虑的优先位置。因此，我们可以称之为“受害人本位”的环境污染侵权责任条款。但是“受害人本位”的规范模式在现实中存在一些背反的情形，造成一些利益困境。
1.加害人和受害人均在实施环境污染行为
这种情况在水污染问题领域比较常见。我国水污染案件常常导致水产养殖业的损害，催生了一系列典型案例，如“李国发诉东风灌溉区管理处污染损害赔偿案”、“天津乐亭重大渔业污染侵权案件”等，这些案件在司法实践中率先确立了污染侵权责任的无过错归责原则，将“是否符合排放标准”排除出侵权责任的构成要件。然而，养殖业也是对环境有破坏作用的生产活动。养殖密度超过水体容量、饵料剩余、水产肥料和生物代谢产物的积累都会导致水体富营养化或者水体污染。近年来，国内水域常发的“水华”、“赤潮”等灾害都有水产养殖业的作用因素。2010年国家环境保护部发布的《第一次全国环境污染源普查公报》称，水产养殖业排放的COD55.83万吨，总磷1.56万吨，总氮8.21万吨，分别占全国排放总量的1.84%、3.69%、1.74%。水产养殖业投放的抗生素也是导致大江大河中抗生素残余的罪魁祸首，全国人用抗生素占总量48%，而52%都是兽用抗生素，投放在养殖水域中的抗生素是江河流域中抗生素残留的主要原因。无过错责任原则的适用使水污染的受损方在诉讼中居于相对优势的地位，造成了一种可能性：利用同一环境资源的两家企业同样造成污染，但是法律优先保护受害方。在适用环境污染侵权责任条款时，哪一家企业对水体造成的危害更大并不重要，重要的是谁受到了损害，受害方通过环境污染侵权责任获得赔偿，甚至要求另一污染企业停止侵权行为，而损害赔偿却无益于环境保护，环境污染侵权责任条款的立法目的已经流失。而从另一方面看，“对于环境损害事件，若仅以损害事实发生及因果关系存在，即认定侵权责任成立，则企业经营者的排除污染责任将成为绝对责任，对于企业经营者未免过苛，而有害于工业化之进展”。
2.受害方本身的违法行为导致环境污染损害发生
由于港口疏浚施工造成的海域污染案件中此种情形较多。近年来，我国经历了港口建设的高峰时期，同期我国的海域使用制度也发生了较大变化。以前任由沿海农民通过承包方式自主利用海域成为历史，取而代之的是2002年海域使用管理法所确立的“海域功能区划制度”和“有偿用海制度”。因此，沿海农民在港口及其周围海域所进行的养殖活动，由于“海域功能区划”的确定和港口法的实施，由法律所不禁止变成禁止的活动。同时，港口施工建设经常会造成沿海养殖物损害，受害的农民一般是以“海域污染损害”为由提起诉讼。在此类案件中，沿海从事养殖的农民的养殖利益是否合法成为审判中常见的争议问题，如青岛海事法院(1999) 青海法威海事初字第84号判决、(2000) 青海法海事初字第41号判决、(2001) 青海法海事初字第23号判决、(2005) 海事初字第006号判决;大连海事法院(2003) 大海锦事初字第16号判决;厦门海事法院(1999) 厦海事初字第019号判决;北海海事法院(2005) 海事初字第004、005、006号判决、(2004) 海事初字第012号判决等。正如此类案件的某一判决书指出的：“如对其违法利益予以保护，无疑是鼓励原告可以不遵守国家法律法规，可以非法使用海域和非法养殖，其产生的负面效应将是其他公民和法人纷纷效仿，其结果将是对国家法制和国家海域的破坏。”如果忽视港口管理机关或者经营企业进行港口维护和建设的正当职权以及国家海域使用制度，对污染损害赔偿责任的成立做过于宽泛的认定，将不利于国家法律的实施。
二、从比较法角度看环境污染侵权存在多元归责原则
虽然早在侵权责任法出台之前就有观点指出，“单一的无过错原则无法适应变化多端的环境侵权类型，应该建立以无过错责任为主，公平责任、风险责任、过错责任为辅的结构体系”。但是更具有普遍性的观点是，无过错归责原则是法治发达国家在应对工业化大生产带来的污染侵害问题时采取的普遍且唯一原则。这种认识有片面之嫌，单纯的无过错责任无法适应现实的复杂关系，在前文分析的利益困境中，很容易发现法院并未简单适用无过错责任，而是从其他角度实际上给环境污染侵权责任的成立附加了其他的构成要件。
1.有的国家在环境污染领域适用无过错责任有范围和条件限制
在比较研究中一般将德国环境责任法第1条作为德国对环境污染侵权采取无过错归责原则的依据。但是该条的内容是：“由于附录一列举之设备对环境造成影响而导致任何人身、健康受损或财产损失，设备所有人应对受害人因之所生的损害承担赔偿责任。”很明显，相对于我国的环境污染侵权责任条款附加了前提条件，即只适用于环境责任法中附件一详细列举的96种“设备”造成的环境污染侵权损害。立法对严格责任的适用没有给法官留下任何灵活把握的空间。此外，德国环境责任法第5条还规定了“忍受限度”内的免责：“如果设备运行符合预期目标及相关规定，且财产仅遭受轻微损失，或者根据当地普遍情况，损害在可以忍受的合理限度内，对于财产损失的损害赔偿责任应予免除。”就“忍受的合理限度”问题，日本的司法实践作了进一步探索，在环境污染案件中可以用“忍受限度论”或者“新忍受限度论”判断的过失完全取代通说中的过失和违法性的二元可归责性结构。
即忍受限度的衡量要考虑以下因素： (1) 受害人方面的损害的性质(健康损害、精神损害和财产损害)及其轻重情况;(2) 加害人行为的社会评价(公共性、有用性);(3) 设置防止消除损害设施的状况; (4) 是否遵守管制法规; (5)客观方面的工厂所在地; (6) 据先住后住关系等周边情况个别地确定忍受限度。相反，在我国侵权责任法第65条规定的“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”没有任何前提，成了一条“抽象规则”，适用范围只能取决于司法实践如何解释“污染”。随着人类知识的发展，乃至整个发展观念的转变，人们认识到自身所有的生产行为都会带来环境影响，有正面的也有负面的，“污染”的适用界限实际上是人类的所有行为。侵权责任第65条可能会成为一项抽象规则适用于所有的人类活动。
2.有的国家对部分环境污染纠纷适用不动产相邻关系调整
在德国，环境污染纠纷不仅受环境责任法调整，还受到民法条款调整，其中德国民法上有关“不可量物侵入”的规定也在发挥调整环境污染纠纷的作用，即第906条规定：“在干扰不损害或者较轻微损害土地的使用的范围内，土地所有权人不得禁止煤气、蒸汽、臭气、烟气、煤烟、热气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似的干扰的侵入。如果此类干扰对土地的通常使用或者对土地的'收益所造成的妨害超出预期的程度，所有权人可以要求适当的金钱赔偿。”从文义上看，对于相邻关系的环境污染纠纷并没有采取无过错归责原则，而是采用了类似“忍受限度”的标准，即“超过通常使用或者预期损害”的程度。第906条还规定了若干判断标准： (1)依法律或者行政法规确定和估价的干涉，不超过在此规定中规定的极限值或者标准值的，通常为非重大妨害; (2) 对于在依联邦公害防治法第48条发布的并且能够反映技术发展水平的一般行政规定中规定的数值，适用相同规定;(3) 重大妨害为因按当地通行的使用方法使用他人土地而引起，并且不能够通过在经济上可以要求此种使用人采取措施加以阻止的限度之内。其中第(2) 项正是我国司法解释明确排除的对“排污符合国家或者地方污染物排放标准为由”的免责。德国民法第906条规定的救济方式上也有特殊之处，对于其中不属于重大妨碍的侵入，相邻关系人有义务忍受，而对于其中重大且用通常方法无法避免的侵入，经过行政许可的营业造成侵入，受害方只能要求金钱补偿。
三、环境污染侵权条款适用需要的调整
在审视现有环境侵权诉讼案例后，很容易发现环境侵权条款在侵占其他侵权条款的传统领域，以至于许多邻里纠纷都被纳入环境侵权领域，有必要通过司法解释和指导性案例调整环境侵权责任的适用范围和条件，防止环境侵权责任条款变成新的侵权责任一般条款。同时，环境污染侵权责任条款的适用也有必要进行调整。
1.确立认定污染的“合理忍受限度”标准
在新型环境污染损害赔偿纠纷中，应当运用“合理忍受限度”标准认定“污染”。环境问题类型复杂而且新类型不断涌现，目前引发诉讼争议较多的噪声、光污染、电磁污染问题就还没有相关法律规范标准。“什么是污染”这个判断在法律上由这样两种方法完成：一是让它成为一个类似过错的，交由法官来决定的概括构成要件;二是在法律上进行具体列举，类似于德国环境责任法第1条。目前只能采取前者方式，也就是在立法上给法官概括的指示，才能让环境侵权责任条款更能适应个案的需要，更能给予当事人必要的保护。通过法条具体列举的方式，试图涵盖所有的污染类型也是不可能的，法律只能回到抽象概括的方法给“污染”一个抽象的定义，或者抽象的标准。实际上两大法系在污染造成损害的界定上都采取了类似“合理忍受限度”的标准。除了前文提到的德国民法、环境责任法上的规定和日本司法实践中的学说观点外，美国1965年的“侵权法重述.
(二)”在判断对环境有污染的“超常危险行为”时，也采取了类似的标准，要求法官在判断中考虑：该活动多大程度上不属于通常的习惯、从事该活动的地点的不适当性、对社会的价值被其危险性超过的程度等。司法实践中，法院在处理新型环境污染损害赔偿案件时已经在采用该项原则。在“陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案”中，上海浦东新区居民受到永达公司经营场所夜间照明的干扰提起诉讼，法院判决支持了受害居民的诉讼请求。在判决中，首先依据《城市环境装饰照明规范》认定永达公司照明灯光属于障害光，接着指出“其射入周边居民居室内的外溢光、杂散光，数量足以改变人们夜间休息时通常习惯的暗光环境，且超出一般公众普遍可忍受的范围，光污染程度较为明显”。在我国司法实践中，也应当引入类似“合理忍受限度”的认定标准。
在光污染、噪声污染、电磁污染等新型污染中，要根据当地普遍情况，损害在可以忍受的合理限度内，或者该行为对国家利益、公共利益有重要意义，对于该行为造成财产损失的应予免除损害赔偿责任。该规定的意义不只是排除一些明显轻微的环境破坏行为的损害赔偿责任，更重要的是对于一些新型的、对环境有负面影响的人类活动，不必要马上让其承担被诉、被禁止，以及承担赔偿责任的风险，而是要给新的营业、生产或者生活方式留有一定的发展空间。
2.运用不动产相邻关系调整相邻环境利用关系
在争诉双方同为污染企业利用环境，或者同为居民生活利用环境的情形下，应当运用不动产相邻关系调整环境利用关系。如同德国物权法第906条规定，我国物权法上有关相邻关系的规定也明显是要在环境污染领域发挥作用，调整利用环境的平等民事主体之间的关系。对于不动产相邻关系之间的大气污染、水污染、噪声、光、电辐射等有害物质引起的纠纷，应当适用物权法第90条规定来处理，即“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。在水污染纠纷中，特别还要适用物权法第86条规定：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。”用物权法相邻关系调整此类纠纷相比较用环境污染侵权责任调整此类纠纷有明显的不同。
物权相邻关系处理的原则要遵循物权法第84条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”环境污染侵权责任中的无过错责任原则明显有利于受害方，这种安排是为了矫正现代化工业生产造成的一种实质上的不公平，即一方面是居民的人身、健康权利受到的不可挽回的损害，另一方是实力强大、肆无忌惮破坏环境的大企业。然而，从司法实践来看，不受限制的环境侵权责任条款的适用范围已经远远超出了这些领域。每个人、企业都有保护环境的义务，同时也有合理利用环境的权利，在不涉及人类生命、健康的情况下，不能将一部分企业利用环境的权利或者“污染环境的自由”置于另外一些企业之上，或者将某一部分居民享受环境的权利置于另一部门居民之上，而且谁处在法律保护的优先地位完全取决于谁受到的损害先出现，或者谁先起诉。因此，我们在不涉及人的生命、健康的相邻关系环境纠纷中，还是应当发挥物权法上相邻关__系规定的作用，按照“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则”处理。
3.环境污染造成人身损害应当适用无过错责任条款
环境污染侵权责任从本质上看是配置人类利用环境的权利，通过污染妨害排除请求权和损害赔偿请求权，它可以直接决定哪些民事主体具有优先利用环境的机会。在多数情况下，通过法律获得保护的是民事主体的利益和机会，而非环境本身。法律本质上是调整人与人的关系，人与自然的关系影响只是它的间接效果。环境法实施的基本目标首先应当是维持有利于人类生存的环境。因此，在对环境有负面影响的各类污染行为中，应当首先禁止危害人类生命、身体健康的环境污染行为，而且对于生命、身体健康遭受损失的受害人，法律应当优先保护，减少受害人的证明成本，适用无过错责任。涉及人的生命、身体健康损害的环境污染行为，在司法实践中可以对“污染”行为做较为宽泛的定义，一些对环境负面影响尚未充分认知的人类活动也可以纳入其中，保证人类在遭受生命、健康损害时有充分机会获得补偿。某些对环境有高度危险的生产活动可以纳入高度危险责任调整，对环境有高度危险的活动造成环境污染，并导致财产损害的情况，同样也可以适用无过错责任。
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