论既判力的客观范围论文

2021-06-12 论文

　　既判力理论是民事诉讼法学的基本理论范畴，与诉权论和诉讼标的理论共同成为民事诉讼法学理论中三大抽象而又重要的基本理论。正如日本法学家兼子一、竹下守夫所言“如果诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。”这个论断确切地道出了既判力在大陆法学民事诉讼理论中的地位。

　　在民事诉讼中，法院判决一旦确定,即具有法律上的效力。对于当事人而言，双方都要受到判决的拘束，不得再就该判决的内容另行诉讼；对于法院而言，其也必须尊重自己的判断，不得随意改动或撤消判决，更不能做出与前诉确定判决相互矛盾的判断。这种前诉确定判决对后诉实质上的拘束力，就称之为判决的既判力。一般认为，既判力是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的拘束力。其中既判力对当事人及法院所具有的拘束力即为既判力的客观范围。既判力客观范围就是关于对那些法律关系或实体请求权有拘束力的问题。换言之，既判力客观范围就是要研究在判决以后当事人诉讼行为受到哪些法律关系或实体请求权的拘束，法院审判活动又受到哪些制约。

　　一、既判力客观范围与诉讼标的

　　既判力的客观范围，原则上限于判决主文中所作的判断，以确定的终局判决中经裁判的诉讼标的为限。由于诉讼标的有传统理论与新理论的区别，既判力客观范围也随之发生相应的变化。采纳的诉讼标的理论不同，既判力的客观范围亦会随之发生相应变化。一般说来，采纳旧诉讼标的理论，既判力的客观范围较小；采纳新诉讼标的理论，既判力的客观范围则较大。

　　传统诉讼标的理论认为诉讼标的是原告在诉讼中提出的特定的，具体实体法上的权利主张。原告在起诉时，必须在诉讼上具体表明其主张的实体权利或法律关系，即诉讼标的的识别。以原告所享有的实体法上的所规定的实体请求权为标准，实体上有多少个请求权就存在多少个诉讼标的，又称旧实体诉讼标的说。旧实体法说的既判力客观范围明确,不容易产生争执，而且对于法院和当事人来讲都是非常容易理解和掌握的。例如，如果原告基于租赁关系请求返还出租房屋，经法院判决败诉后，仍然可以根据所有权法律关系请求返还房屋，不受既判力的约束。按照传统的诉讼标的理论，前诉判决的诉讼标的为租赁物返还请求权，而后诉判决的诉讼标的为所有物返还请求权，体现为不同的实体权利，两诉的诉讼标的不同，因而前诉判决的既判力不及于后诉。

　　新诉讼标的理论把诉讼标的的概念剥离了民事实体法，而从纯粹的诉讼法立场出发，利用原告在诉状中提出的诉的声明来构筑诉讼标的的识别标准。其意义在于，原告起诉时，只需主张其所希望的法律效果或法律地位，毋需就实体法上的权利或法律关系为主张。因此，当不同的原因事实产生同一法律地位或效果时(即诉的声明)，这些不同的原因事实虽然可能在实体法上构成若干请求权，但并不能构成不同的诉讼标的，诉讼标的仍为单一。

　　欲明确诉讼标的与既判力客观范围之间的关系，必须与一定时期的诉讼政策联系起来进行考察。一定时期的诉讼政策，往往受到如下因素的制约：（1）司法者对民事诉讼目的的认识和理解，以及（2）对当事人程序保障程度。通过综合分析比较，笔者认为，新诉讼标的理论框架下建立的既判力客观范围更具有逻辑严密性，更能发挥既判力的价值。对此,可以从以下几个方面进行分析:

　　1、传统的诉讼标的理论存在着缺点。即在请求权竞合时，不能合理地解释原告胜诉判决的既判力客观范围与原告败诉判决的既判力客观范围之间不一致的现象。这是因为，在诉的竞合合并中，原告在诉讼上同时主张各种竞合的请求权，如侵权行为返还请求权，不当得利返还请求权或基于所有权的返还请求权。法院在作出判决时，或任意选择其中的侵权行为返还请求权作出原告胜诉判决，或者就三个请求权同时进行判断而作出原告败诉的判决。在原告胜诉判决中，只有侵权行为返还请求权受到既判力的遮断而不得再行争执，其余的请求权则不受该胜诉判决的影响；在原告败诉判决中，法院必须就三个请求权全部进行判断并认为其均无理由时才作出败诉判决，因而既判力客观范围及于该三个请求权。

　　2、新诉讼标的理论，更能体现既判力的价值。维护国家审判权统一，避免矛盾判决是既判力制度的首要价值。既判力禁止就同一纠纷先后作出相互矛盾的裁判。在传统诉讼标的理论下，实体法上不同的请求权就构成不同的诉讼标的。以实体法上不同的请求权，就同一的诉讼标的物而先后提出请求，可以分别提起诉讼，不受既判力的拘束。例如，请求返还某一特定物，原告即可基于物上请求权提出主张，又可以依据侵权行为起诉请求返还。如果两个主张一败一胜，则出现了矛盾判决，即使两个主张都胜了，那么同一个诉讼标的物就有两个判决并存，对执行也会造成混乱。而在新诉讼法说下，诉的声明为诉讼标的识别标准，只要追求的法律效果为单数，不管实体法上存在几个请求权，诉讼标的始终为单数，既判力也理所当然地扩张到后诉之中。

　　3、新诉讼标的理论，对既判力客观范围的扩张是合理扩张，不会对原告权利造成损害。反对用新诉讼标的理论定位既判力客观范围的学者们的最大担忧在于，由于在该理论下既判力客观范围过大，一旦败诉判决确定后，当事人就不能依其他法律观点(即传统理论中的竞合请求权)再行起诉，这对于败诉的原告而言未免过于严苛。

　　必须承认，该种担忧有其一定的合理性,但这并不足以否定既判力客观范围通过诉讼标的扩张的合理性。事实上，该种担忧完全可以通过阐明权机制来克服。法官在接到原告的起诉时，首先致力于从各种法律观点上作出判断，再从司法正义的角度出发，对当事人进行晓谕或者提醒，以此给予原告权利以充分保护。

　　二、既判力客观范围与判决理由

　　一般来说，判决主文和判决理由构成了判决的主要部分。“判决的主文部分是民事判决的主要部分和核心内容”，它以“确定当事人的实体权利义务,确定诉讼费用的负担”为内容。但是在各国司法实践中可以发现，判决主文中的判断一般都显得过于简短，仅凭此无法看出确定终局判决所裁判的诉讼标的究竟是什么，此时则须斟酌判决中的事实及理由的记载来明确其内容判决理由是人民法院根据查明的事实，审明对纠纷性质的认定，当事人应承担的责任，以及对当事人的何种请求予以确认，何种请求不予确认。因此，“判决主文是判决的核心，判决理由是判决的依据。“判决理由是判决的灵魂，查阅一个不写理由的判决，等于使用没有灵魂的躯体。两个主文相同的判决，可能是根据不同理由作成的。相反，两个不同的判决则可能依同一理由作成，因此，判决理由在判决构成中极为重要。

　　在既判力问题上，目前的通说仍认为，判决主文中的判断有既判力，判决理由中的判断没有既判力。这是因为，从理论上说，民事审判的目的，是就当事人请求解决的事项以公权获得解决的标准，其他事项只是它的前提，当事人就前提事项所为的主张或争执，仅为法院就本案诉讼标的作出有利于自己判决的手段。当事人诉讼资料的提出、法庭辩论及质证均围绕诉讼标的而来。无视这一事实而承认先决事项也有既判力，无异于强迫当事人受未曾预期的结果，对当事人诉讼主体地位产生冲击。因而，“非为诉讼标的之单纯攻击或防御方法，纵于终局判决中经裁判者，亦不生既判力。”

　　日本学者不直接回答判决理由中的判断有无既判力，而是指明在一定条件下判决理由中的判断有拘束力（与既判力不同）。其中具代表性的学说是兼子一的判决的参加效力扩张说和新堂幸司的“争点效”理论。兼子一从公平分担责任的要求出发承认判决对从参加人的参加效力，并进而认为，在一定情况下当事人之间也存在着禁止反悔抗辩的要求，因而应承认判决理由中判断的拘束力。这种拘束力不限于诉讼标的判断，作为本案判决先决事项的判断、表示败诉理由的证据判断、事实认定等均能产生判决的参加效力。例如，在请求给付债务的诉讼中，债务人提出清偿抗辩而获得胜诉，其后债务人不得以债务自始不成立为理由，主张清偿无效而另行诉求返还不当得利。

　　新堂幸司教授首创了“争点效”理论。“在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的.审理中时，前诉法院有关该争点所做判断的通用力，既不允许后诉当事人提出违反该判决的主张及举证，也不允许后诉法院作出与之相矛盾的判断，争点判断的这种通用力，就是所谓的争点效。”新堂幸司指出：“在诉讼上成为重要之争点，经当事人两造激烈之争论，法院所作之判断，如容许当事人或后诉法院轻易推翻，实有背于当事人之公平。此等考虑值兹诉讼上诚实信用原则被强调之时，更应受到重视。”可见，争点效理论的基础是民事诉讼的诚实信用原则和当事人之间的公平原则。

　　争点效理论的优点在于既可以保持既判力的客观范围，又能够避免重复诉讼、矛盾判决。但是争点效理论也不是完美的，其缺点在于如果前诉判决不当形成时比如扩大不当的范围；其要件不明确时易于导致发生拘束效力的范围也不容易确定。

　　笔者认为，合理的思路是赋予判决理由中的判断事项，以一种不同于既判力的效力拘束力。从这个意义上说，笔者赞同新堂幸司教授在阐述“争点效”理论时所使用的方法。笔者认为，判决理由中判断的拘束力是在具体情况下适用诚信原则和公平原则（即信义原则）的结果，并不是制度性效力。由于信义原则是一般性条款，要基于此原则承认判决理由中判断的拘束力，应首先分清与判决理由中的判断相抵触的行为是在什么意义上违反信义原则，并明确使信义原则具体化的判断标准。具体而言，对于前诉的胜诉当事人和败诉当事人依据的标准是有所不同的。对胜诉者的要求是禁止反悔和禁止矛盾举动，对败诉者的要求是严守判决的失权效果和对方当事人的正当信赖利益。因此，不允许胜诉当事人在后诉中推翻前言而双重取得与前诉利益根本对立的利益，也不允许为了免除在前诉中获得利益的同时应承担的义务而推翻前言，从权利失效原则出发，败诉当事人对于前诉判决理由中的判断事项应承认其拘束力，不能提出与之相抵触的攻击或防御方法，以维护对方当事人关于纷争已在前诉中获得解决的正当信赖利益。抵销抗辩是指被告以对原告享有的，与诉讼请求及其原因毫无关系的债权(主动债权)，主张以对等数额消灭原告请求债权(被动债权)的一种特殊抗辩。对抵销抗辩判断的既判力，就目前来说，学理上已经基本达成了一致：对其予以承认。这是关于判决理由无既判力的特殊规定，其原因在于抵销抗辩的特殊性。设此例外规定的理由是：“如果不承认既判力，就会造成不当的结果。”抗辩的方法多种多样，比如债务已清偿抗辩、债务已免除抗辩、债务不存在抗辩，债务已过时效抗辩和债务抵销抗辩等等。抵销抗辩是以与本案请求权原因毫无关系的另一个债权来等额地消灭原告请求的债权为目的抗辩，它与其它抗辩方式最大的不同出在于他的攻击性。从此中意义上，抗辩可分为两类：其它抗辩为防御性抗辩；而抵销抗辩为攻击性抗辩。抵销抗辩是以承认原告主张的债权(简称原告债权，下同)为前提的，确切地说，抵销抗辩是“以防御之名,行攻击之实”。抵销抗辩基于被告主张的另一债权(简称被告债权,下同)而产生，它不象防御性抗辩那样必须针对原告债权主张，它可以由被告单独提起。正是由于该特性，使得赋予抵销抗辩以既判力成为必要。换个角度思考，不承认抵销抗辩既判力的不当后果在于，如果被告的抵销抗辩成立，原告因债务抵销而败诉后，被告仍可以另行起诉，要求原告给付在前诉中抵销的债务。在这种情况下，被告实际上获得了两次给付。为了避免此种情形的发生，就要求把抵销抗辩也纳入既判力的客观范围之中。

　　当然，也由于抵销抗辩的特殊性，其具有的既判力也不是绝对的。一方面，法院就抵销抗辩所作的判断，必须为实体上的判断，因此以反对债权不具备适于抵销的状态，禁止抵销，或抵销的意思表示无效等理由所作的判断并不发生既判力。另一方面，抵销抗辩只不过是防御方法而已，法院对此所作的判断，并不表现于判决主文，但必须在终局判决的理由中经判断才有既判力可言。因此，在中间判决中虽就反对债权存在与否作过判断，但还须将其作为终局判决的理由加以援用，才具有既判力。因此，被告提出抵销抗辩时，法院首先就债权之存否进行调查，认为确实存在之后，才能调查抵销抗辩是否符合抵销条件(先调查实体条件,再调查程序条件)再就抵销抗辩加以判断。根据这一判断流程，我们可以得出抵销抗辩与既判力客观范围的结合情况：

　　1、当抵销抗辩经实体上的判断而被驳回时，被告债权不存在的判断产生既判力。

　　2、当抵销抗辩经程序上的判断而被驳回时，被告债权不具备适于抵销的状态，禁止抵销或抵销的意思表示无效等理由所作的判断并不发生既判力，被告可以就该债权另行起诉。

　　3、当法院承认被告债权而驳回原告请求的全部或部分时，在抵销对抗的数额内，被告债权成立的判断具有既判力。抵销抗辩既判力的效力不得超过本诉请求的金额，被告可以就反对债权的余额另行起诉。

　　例如，原告在本诉中请求被告给付10万元，被告以原告曾欠被告15万元为由，主张以其中的10万元相抵，因反对债权不成立而被判决败诉时，抵销抗辩的判断仅就10万元反对债权不存在发生既判力，被告仍可就5万元余额另行提起诉讼，而不与既判力相抵触。反之，法院判定反对债权成立时，该判断也只是在10万元内有既判力，超过该抵销之额的5万元不发生既判力，因而被告仍可以就余额提起诉讼请求。

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