公司章程可自由约定的11个重要事项(2)

2017-11-30 章程

  从实务角度分析,以下几个问题值得注意:

  1)有限责任公司可将红利部分或全部优先向一部分股东分配;可以在不同的股东之间按不同的比例分配;可以约定优先满足部分股东固定比例的收益要求,剩余部分再由全体股东分配……等等,公司法无特别限制。

  2)红利分配可由股东自行约定的前提是:公司盈利,有可分配利润。当公司亏损时,不做分配;当公司微利,无法满足部分股东固定比例收益要求时,仅能以可分配利润向该部分股东分配,非红利部分的资产不得随意分配。

  3)“优先股”问题。实务中,有的企业会要求按“优先股”概念设计股权结构,即部分股权持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但参与公司决策管理等权利受到限制。实际上,我国公司法并未明确设计优先股制度,目前国务院层面也仅在开展优先股的.试点工作,且限于特定的股份有限公司。但就有限责任公司而言,公司法允许股东对股东会议事规则自行约定,允许公司红利分配由股东约定,利用这种制度放权,已经可以在有限责任公司范围内,由股东自行设计“优先股”制度了。

  关于增资认缴,一般原则是股东有权优先按照实缴的出资比例认缴增资。股东可以通过约定的方式改变此项原则。

  3、操作建议

  对红利分配、增资认缴的约定,公司法并未要求必须在公司章程中体现。实务中,可以在公司章程中约定,也可以由全体股东以其他方式约定。但是,考虑到工商、税务、审计等部门执法水准以及对法律理解的差异,稳妥起见,笔者建议一并在公司章程中约定清楚,可以节省众多不必要的解释、沟通工作。

  五、股权转让的条件

  1、法律规定

  公司法第七十一条规定:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

  股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

  经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

  公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

  2、实务分析

  有限责任公司具有很强的人合性特征,股东间的彼此了解、相互信任是合作的基础。基于此,当股东间转让股权时,因不会引入新的股东,故无需其他股东同意;当股东对外转让股权时,因会引入新的“陌生”股东,故赋予其他股东优先受让以排除“陌生”股东进入的权利,但同时又设定此类优先受让应是“同等条件下”的,以防止转让人的正当权益受到损害。

  公司法在设定了一系列的用心良苦的转让规则之后,笔锋一转,允许股东不按公司法设定的转让规则处理,而由股东约定新的转让规则并在公司章程中载明。这意味着,只要股东对股权转让规则在章程中有了明确约定,即可按约定方式转让。根据实际需要,股东的约定可能使转让更加简化,甚至简化到无需征得同意、无需通知;也可能使转让变得更加复杂,甚至限制部分股东的转让股权。无论怎样,这种允许股东以事先约定的规则转让股权的做法,都具有重要的实务意义。

  3、操作建议

  实务中,对该问题应充分重视,并应向股东重点提示。股东确有特殊需求,如希望能够灵活退出,或者希望限制某些技术股东退出,则应在公司章程中载明。

  六、股东会职权、召集程序、表决权、议事方式、表决程序

  1、法律规定

  股东会职权:公司法第三十七条规定,公司章程可对股东会的其他职权进行规定。

  股东会召集程序:公司法第四十一条规定,召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

  股东表决权:公司法第四十二条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

  议事方式和表决程序:公司法第四十三条规定,股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

  2、实务分析

  公司法规定了十项必须由股东会行使的职权;规定了股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。除此之外,在股东会职权的增设、股东会召集程序、股东表决权、议事方式和表决程序等方面均充分允许股东自行约定并在章程中载明。这一系列充分放权的重要实务意义不限于:

  1)股东会的内部治理绝大多数内容均可由股东自行决定。股东可以根据实际需要,充分体现各自的利益诉求。

  2)财务投资者可以对公司经营有更大的影响力。财务投资者不以控股为目的,一般持有公司小比例股权。通过增设股东会职权、设计合理的表决权制度(例如特别事项的一票否决权),可对公司经营管理中的重大事项进行表决甚至否决,有效控制投资风险。

  3)使股东让渡部分经营决策权以换取其他方面的优惠成为可能,股权在一定程度上的结构化设计有了制度空间,例如前文提到的“优先股”之事。

  3、操作建议

  公司法尊重股东自治,但不意味着自治内容越多越好。从思维习惯看,公司法规定的规则是被普遍认知、接受的,股东大幅调整时,容易因不符合思维惯性而被忽略掉,造成“违规”。因此,除非确有必要,尽量少做调整;但如果做了调整,则建议对调整部分重点标注或单独编撰成文,以提示使用者、执行者。

  此外,近几年PE(私募股权基金)队伍逐渐壮大,很多PE机构喜欢将国外的“投资条款清单”照搬进国内使用,这种舶来的投资条款喜欢对被投资公司进行 “无微不至”的各类限制,而此种限制往往要在股东会职权、股东表决权中落实。以笔者的经验,如此众多的限制并不符合中国企业的管理风格,容易造成投资者与被投资企业及其股东之间的关系紧张,甚至制约企业适度灵活、高效快速的成长。因此建议在增加股东会职权时,限制性条款的设置应慎重,在兼顾风险控制的同时应充分考虑企业运营的灵活度、便利性需要。

  七、董事的任期,董事长、副董事长的产生

  1、法律规定

  根据公司法第三十七条、第四十五条之规定,非职工代表之董事由股东会选举或更换;董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。

  公司法第四十四条规定,董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

  2、实务分析

  董事的任期可由公司章程规定,每届最长不得超过3年,但董事可连选连任。董事长、副董事长的选举由公司章程规定,可规定由全体董事选举产生,也可约定由股东会选定,甚至还可以规定由某个或某些股东推选的人员担任。同时,副董市长职位可设可不设,可以设1人也可设多人。

  实务中,对董事长、副董事长的选任,往往体现了股东之间的公司控制权之争。副董事长职位可能成为摆设,也可能通过制度设计使2-3名副董事长对董事长形成有效制约,还有可能由副董事长联合其他董事架空董事长。

  3、操作建议

  公司法对董事长、副董事长的产生无规定,故应注意在公司章程中明确董事长、副董事长的产生办法,切不可表述为“董事长、副董事长的产生按法律规定执行”。

  八、董事会职权、董事会的议事方式和表决程序

  1、法律规定

  根据公司法第四十六条的规定,董事会除行使法定的十项职权外,还可以根据公司章程的规定行使增量职权。

  公司法第四十八条规定,董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。董事会决议的表决,实行一人一票。

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